第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

  1、在合同中对垫资和垫资利息约定的，按照合同处理，利息计算标准约定高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外；2.对垫资并未进行约定的，按工程欠款处理，垫资利息未进行约定的，则视为没有利息。

  2、第一步是要明确垫资的概念，垫资是指投资者及建筑设计企业在不给预付款的情况下，要求施工企业垫资施工到工程的一定阶段，或者要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金（保证金）。

  3、目前国家对工程垫资的态度还是不支持的，例如《中华人民共和国国务院令第728号令》中第七条第二款“政府投资项目所需资金应当依照国家有关规定确保落实到位，不得由实施工程单位垫资建设。”在企业角度也应该避免垫资。

  2016年4月17日，原告江建公司与被告置业公司签订补充协议，由原告包工包料承建裕民县文化产业园龙庭华府项目，约定承包范围为施工设计图纸范围内（除施工设计图纸中标明的用户自理部分外）的建筑、安装工程（包括给排水、电气系统等）所包括的全部施工内容、保修责任和义务。计划开工日期2016年4月15日，计划竣工日期2017年7月31日，工期自建筑设计企业批准的开工报告之日开始计算。并约定不支付预付款（备料款），2016年冬季停工前，被告支付给原告已完成工程量的80%，其中已完成工程量需经监理（建设）工程师确定且质量合格；如出现未完成所有楼座封顶及外檐的情况，被告有权将应支付给原告的已完成工程量的80%的工程款延期支付，延期至所有楼座封顶及外檐完成（二栋小高层除外）；竣工验收前，被告支付给原告已完成工程量的85%，竣工验收完成后支付给原告已完成工程量的95%。补充协议载明案外人任云志已完成工程量和剩余材料的总价为146万元，被告已支付66万元，剩余80万元由原告负责结算。补充协议由原、被告双方盖章，案外人洪祥稳在原告江建公司的委托代理人处签字。2016年4月18日，原、被告双方签订建设工程项目施工合同，备注“本合同只备案用，最终结算按补充协议执行。”同日，原告通过中国建设银行向被告转账履约保证金150万元。2016年4月15日，任云志出具收条，载明收到被告工程款24万元；2016年4月22日，被告向洪祥稳转账45万元、向任云志转账56万元。原告于2016年4月23日开工，2016年冬季停工。原告施工完成的工程经中证房地产评估造价集团有限公司鉴定，检验判定的结论：总金额合计33,037,637.28元，其中可确定部分工程建设价格29,385,384.67元；推断性部分工程建设价格2,136,642.2元；塔吊费用共计1,515,610.41元，因检验判定的过程中未见相关实施工程技术资料，无法确认塔吊的具体使用情况，将每个项目的塔吊费用已计算并单独列出。鉴定报告工程建设价格汇总表显示每个项目塔吊费用为94,725元。庭审中，双方均认可施工项目中4栋楼使用了塔吊。鉴定报告列明推断性部分工程建设价格包括1.2号楼外墙保温、塑钢窗，3.4号楼外墙保温、塑钢窗，5号楼室内外抹灰，6.7.9.13号楼室内外抹灰，15号楼塑钢窗、室内抹灰。鉴别判定人员出庭陈述现场勘验存在上述项目，因被告不认可是原告施工，所以造价单独列为推断性的。另，原告申请诉前财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司支付财产保全责任保险费45,000元。双方同意庭外和解，至2020年11月5日未能达成和解。

  上述事实，由原、被告陈述，原告提供的证据建设工程项目施工合同、补充协议、银行回单、发票，被告提供的证据建设工程项目施工合同、补充协议、开工报告、停工报告、收条、银行回单、记账凭证、资金申请表、中国农业银行客户收付款入账通知证实。本院予以确认并在卷佐证。对原、被告未出示原件的当事人不认可的复印件证据，因无原件核实，故本院对真实性不予确认。对中证房地产评估造价集团有限公司出具的工程建设价格鉴定意见，原、被告提出异议，鉴别判定人员出庭予以了答复。根据答复，原、被告的异议均不成立，故原告申请补充鉴定本院未予准许，本院对中证房地产评估造价集团有限公司出具的工程建设价格鉴定意见予以采信。对于被告提供的证据《洋房回填协议》、《电线安装合同》、《外墙保温工程项目施工合同》、《裕民县文化产业园龙庭华府项目补充合同》、《预拌商品混凝土供需合同》、《裕民县文化产业园龙庭华府项目施工合同补充协议》、《新疆鑫德曼电梯有限公司电梯加工承揽合同》、《裕民县龙庭华府项目》、《裕民县文化产业园龙庭华府项目补充合同》、《防盗门安装合同》、《玻璃安装协议》，因被告所称与其签订合同的人员未出庭作证，且所涉工程建设项目未包括在鉴定的原告施工工程量中，故本院对证据的关联性不予确认。对于被告提供的证据自行出具的付款清单、混凝土结算单、一号洋房工作量清单、证明、李国清对账单、货款情况说明、对账协议、网上银行电子回单、工人工资表、混凝土购销合同、裕民县城建绿洲混凝土有限公司对账单，因被告未提供对应的支付凭证，涉及的人员亦未出庭作证，故不具有被告所称已付款19,839,207.68元的证据效力。

  1．双方签订的合同及补充协议是否有效，如有效，是不是达到解除条件，应否解除；2．工程价款怎么样确定，被告应否向原告支付4,500万元工程款、退还保证金150万元、支付利息7,447,500元，有无依据。

  一审法院认为：原告江建公司与被告置业公司签订建设工程项目施工合同、补充协议，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，属有效合同，双方成立建设工程项目施工合同关系。关于解除合同问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能够实现合同目的。”双方签订补充协议约定2016年冬季停工前，被告支付原告已完成工程量的80%。本案鉴定过程中，经现场勘察，各方签字确认原告停工前工程主体均已施工完毕。被告未提供有效证据证明其按约定向原告支付已完成工程量的工程款，其迟延付款的违约行为使原告至今未能收取对应工程款，致原告不能够实现合同目的，达到法定解除合同条件，故原告起诉要求解除建设工程项目施工合同及补充协议的主张成立。关于工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程项目施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”原、被告双方一同踏勘施工现场工程量，且被告未提出工程存在质量上的问题，应视为原告施工部分质量合格，因此作为合同签订主体，原告提起工程价款主张符合法律规定，被告称原告主体资格不适格、无权主张工程款的辩解理由不成立。原告施工完成的工程经造价鉴定，可确定的造价为29,385,384.67元。对于鉴定意见中推断性工程建设价格2,136,642.2元，因所涉工程建设项目已经施工完成，被告未能提供有效证据证明所涉项目系由其他实施工程单位完成，亦未举证反驳所涉工程建设价格的线元系原告施工完成的项目价款；鉴定意见中塔吊费用为每个项目94,725元，双方认可4栋楼即4个项目使用了塔吊，因此塔吊费用为94,725元×4=378,900元。综上，工程建设价格为29,385,384.67元＋2,136,642.2元+378,900元=31,900,926.87元。对于已付款，被告称已付19,839,207.68元工程款，原告不认可，被告亦未能提供有效证据证明支付材料款、以房以车抵工程款等付款行为及具体金额，不能证实其主张。由于双方签订的补充协议中写明被告已付66万元款项，故本院确认被告已付工程款66万元，则被告尚欠工程款31,900,926.87元-66万元=31,240,926.87元，应向原告给付。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”双方约定按照补充协议结算，补充协议约定不支付预付款，完成所有楼座封顶及外檐支付80%的工程款，即原告系垫资施工，补充协议未约定支付垫资利息，所以原告要求被告支付利息的主张本院不予支持。关于担保费问题，原告主张的45,000元担保费，系其申请诉前财产保全做担保向保险公司支出的保险费，由于原、被告双方并未就此予以明确约定，该费用亦非主张债权必然产生的费用，故原告要求被告承担的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。关于保证金问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人能要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿相应的损失。”原告向被告交付的保证金150万元，因双方合同解除，被告无继续持有的依据，应当予以返还。对此，被告举证证实已经向原告代理人洪祥稳退还45万元、向原告认可的实施工程人员任云志退还80万元。原告认可任云志收取的80万元为退还的保证金。对洪祥稳收取的45万元原告称系洪祥稳与被告法定代表人之间的债务关系，但未提供证据佐证，故此项主张不成立，本院确认被告收取的保证金150万元已退回125万元，尚余25万元应向原告退还。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。

  江苏省江建集团有限公司、裕民县中能置业有限公司建设工程项目施工合同纠纷案，案号：（2019）新42民初17号